这里既存在一个价值衡量问题，也存在一个法律的内部发现问题。

这一方面使自然法的独立影响进一步衰落已成不可挽救之势，另一方面促使人们重新思考自然法发生功效的途径，这就是更多地融入国家法尤其是国家制定法中，如象德沃金所主张的，用一般原则来弥补规则所具有的全对或全错选择模式在适应性上的无能。[38] ——妇女权益保障法：1995年对云南等八省、直辖市和自治区的检查显示，女性受教育机会和水平低于男性。

[22]参见钱杭：《当代农村宗族的发展现状和前途选择》，《战略与管理》1994年第1期，第87页。[56]郑哲民：《社会制度与个人因素对法律服从性与有效性的影响》，载中央研究院美国文化研究所编：《比较社会学：中美社会之比较研讨会论文集》，第277—278页。当然，人们完全可以假定民间法有效，但需大量的、普遍的而不仅是个案的实证证明。但是，一个社会，同样不可能在无规则状态中运行。本表据该文提供的数据绘制而成，如有不确之处，当由本人负责。

[54]详见张文显：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年版，第145—147，152—154页。[14] 在全部的规则形式中，制定法最能体现人类的建构理性及人对万物的支配欲望，尽管不少学者，如哈耶克，对制定法（立法）所体现的建构理性持激烈的批评态度，但自19世纪以来，制定法一直为各国法的体系之主干，并愈来愈趋向全能主义，几呈不可逆转之势。梅里曼曾担心如果允许法律续造可能带来的一系列问题，他指出：一方面，法官不得借口法律规定不清楚而驳回诉讼，另一方面，当法规确实不清楚时，所谓‘严格意义上的法律解释就成了法官为其所作的判决进行辩解的根据。

[7]有关顶盆过继案的内容、裁决和学理论述，参见姜福东：《法官如何对待民间规范？—顶盆过继案的法理解读》，载《甘肃政法学院学报》2007年第4期。还有一种方法，即利益衡量方法能否解决或救济法律调整不能的问题？如果把法律的规范冲突一分为二的话，那么，效力识别的方法一般运用于法律的层级效力出现冲突时，而利益衡量的方法则运用于法律的水平效力出现冲突时。也就是说法官可以在和案件事实紧密相关的民间规范中去寻求和发现法律。众所周知，人们的习惯既是多元的，也是在历史发展过程中被不断地淘汰和更新的。

如果一种民间规范不具有权利和义务的分配功能，也就同样不宜在司法中运用之，作为法律适用的渊源或根据。更能实现人们对裁判结果和裁判秩序的预计，从而尽量避免因个案裁判反倒带来的对社会秩序的妨害和不便。

这尽管在我国实践中还有一定的困难，但在理论设证意义上，及早论述和探讨，并非多余。五、基本的结论 在一个强调法律治理的国度，作为把法律奉为唯一上司的司法机关和法官，[13]在迫不得已选择民间规范的司法适用时，必须遵循民间规范司法适用的基本前提和条件。所谓逻辑性的关联，是指之所以在纠纷主体所在的区域内，人们运用这类规则解决类似纠纷，是因为规则本身表达了纠纷事实的规定性。当然，行文至此，必然涉及对究竟什么是合理性等问题的追问。

显然，在法律续造中，民间规范的适用，并不直接指向案件的裁判，而只能通过法官的再加工、再构造，首先形成法官构造的裁判规范，然后再藉由这一裁判规范，使民间规范间接作用于案件的裁判过程。至于古代法以及那些和近、现代法并不直接关联的民间规范，是无法借助权利和义务这样一对范畴进行分析的。究竟什么是法律续造？我国学界通用的法律续造主张来自拉伦茨。在此情形下，法官明显地成为案件的立法者，其中所蕴含的危险自然更是不言而明的，这样通过司法解释而表现出来的法律已与立法机关制定法律时的宗旨大相径庭，法官的作用与立法者已无实际区别。

本文将继续围绕民间规范与法律方法的关系问题，探讨民间规范与法律发现、事实替代和法律续造等法律方法之间可能的关联问题，以期获得民间规范、司法适用与法律方法之关联研究的鸟瞰效果。所以，司法者在法律调整不能时，如何更加审慎地选择最恰当的方案和规范进行裁判，不仅仅涉及个案解决的公正与否，而且影响当事人和其他公民的预期，从而影响个案裁判和社会秩序之间的关系。

因为在人们交往的现实世界中，习惯存在的内容、样式、功能等等，实在是各种各样、不一而足的。《马克思恩格斯全集》（第1卷），人民出版社1956年版，第76页。

效力相同的法律间一旦出现冲突，对法官而言，往往意味着无所适从。一般认为，法律、特别是成文法，就是一种白纸黑字的规定，只要识字的人，去看它就行了，怎么在这里还讲什么法律发现呢？事实上，这里涉及人们对法律的基本看法问题。法律漏洞 在《初论民间规范对法律方法的可能贡献》这篇文章中，笔者对民间规范之于法律渊源、价值衡量、判例法产出以及法律论证的可能贡献做出了初步的论述。反之，法官理应结合当下的案件事实，寻求和发现这一事实与民间规范之间的内在关联。在法律出现漏洞，从而需要法律发现方法时。但是，能够被司法所援用的民间规范，毕竟应有一定的要求，换言之，并不是说所有的民间规范都能被司法活动所援用。

但是，规范又不同于对事物的一般命名，一般命名可以不考虑事物的内在规定性，规范对事物的命名，必须考虑事物的内在规定性。如果一种民间规范不具有如上的属性，那么，即使在客观上出现了法律调整不能、法律漏洞等现象，司法者也不能运用这样的民间规范，作为司法裁判的依据。

直接适用和作为参照，是截然不同的两个概念，前者是把民间规范直接运用到个案的裁判中，成为个案裁判的直接规范事实和依据，而后者仅仅是法官重构裁判规范的材料，它必须经过法官的再加工，才能适用到个案裁判中去。这种关联既包含事实性的关联，也包含逻辑性的关联。

这在一定程度上也说明了司法中援用民间规范的合法性基础。它们抑制着人际交往中可能出现的任意行为和机会主义行为。

这时候，也就意味着这些民间规范和国家正式法律一样，具有了可诉性。虽然看似雷厉风行的禁放令，在公民的交往行为中却屡遭冷遇，原因在于已有的法律规范罔顾中国固有的民间规范和千古习俗，刻意革新的结果，不但没有收到更好地调整相关社会关系的效果，反倒使相关社会关系更加混乱无序—因为法律调整不能导致的无序，比没有法律调整的无序往往还要糟糕。要么是类案同判的一般调整方式，其基本特点是类似案件，一样规范。在人类历史上，个案的处理，要么是议事以制的个别调整方式，其基本特点是一事一规则。

只要一位法官不可能对一个国家卷帙浩繁的法律了如指掌、烂熟于心，那么，法律的内部发现就总是不能避免的。这里既存在一个价值衡量问题，也存在一个法律的内部发现问题。

虽然它可能在一定意义上实现某种实质公正，但毕竟它很难导向一般性的形式公正，从而不但耗时费工，而且还会在比较意义上失去实质公正的印象。即使一种民间规范是活动的、可接受的、可诉的和具有权利义务分配特征的，也并不意味着在司法活动中就一定能够援引它进行裁判。

同时，此种习惯就不具有可接受性，从而也不具有法官在司法中援引并运用它的属性。即当法官面对法律对案件调整不能的情形时，法官不能首选在案件事实中寻求事实规定性的路线，因为这不但是一个耗时费工、各说各理的过程，而且也容易将案件的处理从遵循一般规范的处理，降格为个别处理，从而导致同类案件无法类似处理的情形不断出现。

至于把民间规范作为司法推论和论证的材料使用，本身不是民间规范的司法适用问题，最多属于民间规范参与司法论证的问题。有很多习惯，仅仅是人们作为文化流传意义上的记忆，已经不具有实际的规范价值了。上述结论，已经明确地把民间规范作为推论或论证事实的情形排除在民间规范的司法适用之外了。事物本身的规定性，仍然局限于客观事实的层面，而民间规范，在本质上讲，是一种规范事实或者制度事实。

[8]其中在法律发现这种法律方法中，民间规范作为法律发现的法源，具有重要的作用。否则，对民间规范的援用，就只能破坏法律预期的秩序，而不能有效维系法律既定的秩序。

这充分说明借用民间规范裁判、或者在裁判中以民间规范作为说理根据的可接受性，也说明这些规则在类似案件的处理中具有灵活性，并在一定程度上具有对纠纷主体权利义务的分配功能，因为这种分配功能，也使得凶宅忌讳在司法活动中获得了可诉性。这个重要、影响深远的法哲学预设体现在罗马法的具体制度中，以致罗马君主认为自己的权力来源于法律之授权的社会契约论意识。

尽管在相关活动中，法官也面临着在众多的民间规范中如何选择最合适的民间规范的问题，但只要法官选定了相关的民间规范，就不需要法官再进一步去构造新的规范，而直接把选定的民间规范代入到案件事实中去。在民间规范中寻找、发现法律规则，并运用之，必须以这一民间规范在一定时间和区域内的人们接受为前提。

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